bassem1231
03-06-2007, 11:13 AM
بسم الله اللرحمن الرحيم
سنتعرض اليوم الى مصادر الحق و هي التصرف القانوني و الواقعة القانونية
1-التصرف القانوني
التصرف القانوني هو ارادة محضة متجهة الى احداث اثر قانوني سواء كان هذا الاثر انشاء التزام ( حق شخصي ) او نقله او تعديله او انهاؤه ، والارادة تلعب دورا جوهريا هنا فهي التي ترتب أثره المنشيء للحق او نقله او تعديله او تغييره او انقضائه وهي بذلك تتميز عن الواقعة القانونية التي هي عمل مادي يرتب عليه القانون أثرا معينا. و العقد هو الصورة المثلى للتصرف القانوني
2-الواقعة القانونية
الواقعة القانونية بالمعنى الاخص:
المراد بها الحادثة التي يرتب القانون اثرا على ذات حدوثها، سواء حصلت عن قصد ام لا كالبناء والموت. ويقابل الواقعة بهذا المعنى التصرف القانوني الذي يعرف: بالارادة المتجهة الى احداث اثر قانوني معين كالعقود والايقاعات. ومعنى ذلك ان القانون لايرتب الاثر على ذات العقد او الايقاع بما هو وفي نفسه، وانما يرتبه عليه عندما يكون نابعا عن ارادة وقصد طرف العقد او الايقاع فيهما، وان ربما اوهمت العبارة ترتيب الاثر على ذات الارادة اليهما وان لم يحصلا. وهذا المعنى من الواقعة القانونية غير مراد هنا. الثاني: الواقعة القانونية بالمعنى الاعم: ويراد بها كل واقعة يترتب عليها اثر قانوني، سواء كان هذا الاثر مما يترتب على وقوع نفس الواقعة، او على الوقوع النابع عن الارادة فتشمل الواقعة القانونية بالمعنى الاخص والتصرف القانوني ايضا، وهو المعنى المقصود في التعريف. والتقييد بالواقعة القانونية في التعريف الثاني اشارة الى ان الاثبات هل يكون على الواقعة التي يثبت بموجبها حق قانوني ام على نفس الحق؟
توضيح ذلك: ان الاثر المراد ترتبه على الواقعة القانونية يتوقف على امور: الاول: ثبوت الحق في القانون. الثاني: اقامة الدليل على الواقعة القانونية المراد اثبات الحق بها. الثالث: انتزاع الحق والاثر من الواقعة القانونية، اي تقييم مصدرية الواقعة للحق والاثر القانونيين بمعنى استفادة الحق صغرويا من الواقعة ليكون مصداقا للحق الكلي الثابت في القانون. الرابع: تقييم الادلة المقامة من قبل المتخاصمين لاثبات الحق مباشرة او بواسطة الواقعة على المذهبين.
والظاهر ان الاول تكفله القانون، اعني الجهة والجهاز التشريعي، والثاني المتخاصمان، واما الثالث والرابع فبعهدة القاضي وان ساهم المتخاصمان في انضاج تقييمه ومحاولة تقريب الصورة التي تصب في صالح كل منهما اليه. وبين اقامة الدليل على الواقعة مصدر الحق، واقامته على الحق ذاته فرق يتجلى في دمج الامرين الثاني والثالث، واناطتهما بالمتخاصمين على فرض كون الحق هو محل الاثبات، فالدليل انما يقام من المتخاصم على الحق نفسه، وتشكل الواقعة طريقا لاثباته للغير، في حين يتم التفكيك بينهما على القول الاول، اعني كون اقامة الدليل على الواقعة القانونية. وحينئذ فيكون مورد الاثبات الوقائع الخارجية لا غير، واما التقييمات النظرية فتعود للقاضي نفسه. لكن تقييد التعريف الثاني بكون محل الاثبات هو الواقعة القانونية وان ربما وافق الحيثيات المتخذة اساسا في استقلالية القضاء، وناسب وظيفة القاضي كمطبق للقواعد الكلية الواردة في باب القضاء خصوصا، وفي الفقه والاصول عموما على القضية المتنازع فيها، الا انه يؤدي جزما الى خروج اقامة الدليل على حق لم يتناوله القانون عن الاثبات المصطلح بحسب التعريف المذكور هنا، بل عن حوزة القضاء فيما يرتبط بالامر الاول اعني ثبوت الحق في القانون، كما يسلب القاضي والمتخاصم معا القدرة على الحكم واقامة الدليل على الحق القابل للاثبات بكلي الواقعة الجامع بين فردين من الوقائع الخارجية او اكثر لا يمكن اثبات احداها على وجه الخصوص، كما لو شهد شاهد على وقوع تحايل من شخص في واقعة، وشهد آخر على وقوع تحايل آخر من نفس الشخص في واقعة اخرى غيرها، فان كلي التحايل يمكن اثباته بالشهادتين، واما كل من واقعتي التحايل فلا يمكن اثباتها، وبذلك تخرج القضية عن قابليتها للاثبات. اللهم الا ان يقال بان المراد بالواقعة القانونية ما يشمل الواقعة الكلية الجامعة بين فردين او اكثر من الوقائع الخارجية، لكن الظاهر انه ليس بمراد. نعم، ربما يراد بالحقيقة في التعريف الاول الحقيقة بالنسبة الى الواقعة الخارجية، اي حقيقة وقوع الحادثة المعينة في الخارج، فيتفق مع التعريف الثاني. ومرجع كل هذه التقييدات الى مذاهب ثلاثة في القضاء هي: القضاء الحر، والقضاء المقيد، والقضاء المختلط.
وما يتراءى لنا بدوا ان التعريف الاول اقرب الى فقهنا، وان كان لنا عليه انه لم يفرق بين الاثبات القضائي وغيره اولا، وانه لم يعرف الاثبات بما له من المعنى المصدري، بل هو تعريف لمجموع الهيئة الحاصلة من الفعل التدريجي (المصدر) المساوق لمعنى اسم المصدر، وذلك لكون الواقع موقع الفصل المنطقي في التعريف نتيجة الاثبات واثره، وهو ما لا يترتب الا على مجموع الفعل ثانيا. من له الحق في الاثبات: يوجد في القانون وكذا الشرع تعرض لامرين: احدهما يتعلق بمن له الحق في الاثبات، والاخر بمن عليه يقع عبء الاثبات. والكلام هنا منعقد لبيان الامر الاول، فهل يعطي الشرع او القانون الحق لاحد الطرفين او كليهما في الاثبات؟ وعلى فرض كونه حقا لاحدهما فقط فهو من حق اي منهما؟ الجواب عن هذين السؤالين ينحل الى بحثين: الاول في ثبوت حق الاثبات للمدعي، والثاني في ثبوته للمنكر. الاول: ثبوت حق الاثبات للمدعي: صرح السنهوري في الوسيط ان الاثبات حق المدعي قانونا فقال: «على الخصم ان يثبت ما يدعيه امام القضاء بالطرق التي بينها القانون، فموقفه في الاثبات موقف ايجابي. وليس هذا واجبا عليه فحسب، بل هو ايضا حق له، فللخصم ان يقدم للقضاء جميع ما تحتيده، او ما يستطيع ابرازه من الادلة التي يسمح بها القانون تاييدا لما يدعيه، فان لم يمكنه القاضي من ذلك كان هذا اخلالا بحقه، وكان سببا للطعن في الحكم بالنقض».
وكلامه هذا مطلق يشمل صورة ما اذا علم القاضي حقيقة الامر ام جهله، مع ان من اللازم التقييد بصورة الجهل فقط بناء على جواز قضاء القاضي بعلمه، وانه احد طرق الاثبات، بل له ان يرفض الدعوى اساسا لو حصل له العلم ببطلانها، فضلا عن منعه المدعي من اثباتها.
سنتعرض اليوم الى مصادر الحق و هي التصرف القانوني و الواقعة القانونية
1-التصرف القانوني
التصرف القانوني هو ارادة محضة متجهة الى احداث اثر قانوني سواء كان هذا الاثر انشاء التزام ( حق شخصي ) او نقله او تعديله او انهاؤه ، والارادة تلعب دورا جوهريا هنا فهي التي ترتب أثره المنشيء للحق او نقله او تعديله او تغييره او انقضائه وهي بذلك تتميز عن الواقعة القانونية التي هي عمل مادي يرتب عليه القانون أثرا معينا. و العقد هو الصورة المثلى للتصرف القانوني
2-الواقعة القانونية
الواقعة القانونية بالمعنى الاخص:
المراد بها الحادثة التي يرتب القانون اثرا على ذات حدوثها، سواء حصلت عن قصد ام لا كالبناء والموت. ويقابل الواقعة بهذا المعنى التصرف القانوني الذي يعرف: بالارادة المتجهة الى احداث اثر قانوني معين كالعقود والايقاعات. ومعنى ذلك ان القانون لايرتب الاثر على ذات العقد او الايقاع بما هو وفي نفسه، وانما يرتبه عليه عندما يكون نابعا عن ارادة وقصد طرف العقد او الايقاع فيهما، وان ربما اوهمت العبارة ترتيب الاثر على ذات الارادة اليهما وان لم يحصلا. وهذا المعنى من الواقعة القانونية غير مراد هنا. الثاني: الواقعة القانونية بالمعنى الاعم: ويراد بها كل واقعة يترتب عليها اثر قانوني، سواء كان هذا الاثر مما يترتب على وقوع نفس الواقعة، او على الوقوع النابع عن الارادة فتشمل الواقعة القانونية بالمعنى الاخص والتصرف القانوني ايضا، وهو المعنى المقصود في التعريف. والتقييد بالواقعة القانونية في التعريف الثاني اشارة الى ان الاثبات هل يكون على الواقعة التي يثبت بموجبها حق قانوني ام على نفس الحق؟
توضيح ذلك: ان الاثر المراد ترتبه على الواقعة القانونية يتوقف على امور: الاول: ثبوت الحق في القانون. الثاني: اقامة الدليل على الواقعة القانونية المراد اثبات الحق بها. الثالث: انتزاع الحق والاثر من الواقعة القانونية، اي تقييم مصدرية الواقعة للحق والاثر القانونيين بمعنى استفادة الحق صغرويا من الواقعة ليكون مصداقا للحق الكلي الثابت في القانون. الرابع: تقييم الادلة المقامة من قبل المتخاصمين لاثبات الحق مباشرة او بواسطة الواقعة على المذهبين.
والظاهر ان الاول تكفله القانون، اعني الجهة والجهاز التشريعي، والثاني المتخاصمان، واما الثالث والرابع فبعهدة القاضي وان ساهم المتخاصمان في انضاج تقييمه ومحاولة تقريب الصورة التي تصب في صالح كل منهما اليه. وبين اقامة الدليل على الواقعة مصدر الحق، واقامته على الحق ذاته فرق يتجلى في دمج الامرين الثاني والثالث، واناطتهما بالمتخاصمين على فرض كون الحق هو محل الاثبات، فالدليل انما يقام من المتخاصم على الحق نفسه، وتشكل الواقعة طريقا لاثباته للغير، في حين يتم التفكيك بينهما على القول الاول، اعني كون اقامة الدليل على الواقعة القانونية. وحينئذ فيكون مورد الاثبات الوقائع الخارجية لا غير، واما التقييمات النظرية فتعود للقاضي نفسه. لكن تقييد التعريف الثاني بكون محل الاثبات هو الواقعة القانونية وان ربما وافق الحيثيات المتخذة اساسا في استقلالية القضاء، وناسب وظيفة القاضي كمطبق للقواعد الكلية الواردة في باب القضاء خصوصا، وفي الفقه والاصول عموما على القضية المتنازع فيها، الا انه يؤدي جزما الى خروج اقامة الدليل على حق لم يتناوله القانون عن الاثبات المصطلح بحسب التعريف المذكور هنا، بل عن حوزة القضاء فيما يرتبط بالامر الاول اعني ثبوت الحق في القانون، كما يسلب القاضي والمتخاصم معا القدرة على الحكم واقامة الدليل على الحق القابل للاثبات بكلي الواقعة الجامع بين فردين من الوقائع الخارجية او اكثر لا يمكن اثبات احداها على وجه الخصوص، كما لو شهد شاهد على وقوع تحايل من شخص في واقعة، وشهد آخر على وقوع تحايل آخر من نفس الشخص في واقعة اخرى غيرها، فان كلي التحايل يمكن اثباته بالشهادتين، واما كل من واقعتي التحايل فلا يمكن اثباتها، وبذلك تخرج القضية عن قابليتها للاثبات. اللهم الا ان يقال بان المراد بالواقعة القانونية ما يشمل الواقعة الكلية الجامعة بين فردين او اكثر من الوقائع الخارجية، لكن الظاهر انه ليس بمراد. نعم، ربما يراد بالحقيقة في التعريف الاول الحقيقة بالنسبة الى الواقعة الخارجية، اي حقيقة وقوع الحادثة المعينة في الخارج، فيتفق مع التعريف الثاني. ومرجع كل هذه التقييدات الى مذاهب ثلاثة في القضاء هي: القضاء الحر، والقضاء المقيد، والقضاء المختلط.
وما يتراءى لنا بدوا ان التعريف الاول اقرب الى فقهنا، وان كان لنا عليه انه لم يفرق بين الاثبات القضائي وغيره اولا، وانه لم يعرف الاثبات بما له من المعنى المصدري، بل هو تعريف لمجموع الهيئة الحاصلة من الفعل التدريجي (المصدر) المساوق لمعنى اسم المصدر، وذلك لكون الواقع موقع الفصل المنطقي في التعريف نتيجة الاثبات واثره، وهو ما لا يترتب الا على مجموع الفعل ثانيا. من له الحق في الاثبات: يوجد في القانون وكذا الشرع تعرض لامرين: احدهما يتعلق بمن له الحق في الاثبات، والاخر بمن عليه يقع عبء الاثبات. والكلام هنا منعقد لبيان الامر الاول، فهل يعطي الشرع او القانون الحق لاحد الطرفين او كليهما في الاثبات؟ وعلى فرض كونه حقا لاحدهما فقط فهو من حق اي منهما؟ الجواب عن هذين السؤالين ينحل الى بحثين: الاول في ثبوت حق الاثبات للمدعي، والثاني في ثبوته للمنكر. الاول: ثبوت حق الاثبات للمدعي: صرح السنهوري في الوسيط ان الاثبات حق المدعي قانونا فقال: «على الخصم ان يثبت ما يدعيه امام القضاء بالطرق التي بينها القانون، فموقفه في الاثبات موقف ايجابي. وليس هذا واجبا عليه فحسب، بل هو ايضا حق له، فللخصم ان يقدم للقضاء جميع ما تحتيده، او ما يستطيع ابرازه من الادلة التي يسمح بها القانون تاييدا لما يدعيه، فان لم يمكنه القاضي من ذلك كان هذا اخلالا بحقه، وكان سببا للطعن في الحكم بالنقض».
وكلامه هذا مطلق يشمل صورة ما اذا علم القاضي حقيقة الامر ام جهله، مع ان من اللازم التقييد بصورة الجهل فقط بناء على جواز قضاء القاضي بعلمه، وانه احد طرق الاثبات، بل له ان يرفض الدعوى اساسا لو حصل له العلم ببطلانها، فضلا عن منعه المدعي من اثباتها.