المشاركة الأصلية كتبت بواسطة نقيب المحامين27 (المشاركة 634270)

البيع بالعربون
بقلم المحامي: نقيب المحامين27
البيع بالعربون أكثر شيوعا في عقد البيع الابتدائي وأغلب صوره في بيوع الأراضي والعقارات، حيث يبرم المتعاقدون عقدا ابتدائيا. وغالبا ما يكون لدى مكاتب الوسطاء ويحددان فيه أركان البيع الأساسية وشروطه المهمة، ويتم الاتفاق فيه على ميعاد لإبرام البيع النهائي سواء أمام جهة رسمية إذا كان يتطلب القانون ذلك، أو فيما بينهما إذا لم يكن التسجيل الرسمي لازما. والذي يميز البيع بالعربون عن باقي العقود أن العاقدين يتفقان على عربون يدفعه المشتري للبائع، فإذا أخل المشتري بالتزامه ولم يبرم عقد البيع النهائي في الميعاد المتفق عليه خسر العربون وصار من حق البائع ولا يجوز له استرداده، أما إذا كان الامتناع عن إبرام العقد النهائي من جانب البائع، فيكون جزاؤه المثل بأن يرد للمشتري قيمة العربون الذي تسلمه منه ويدفع له مثل ذلك. وفي الحالتين يسقط عقد البيع الابتدائي.
نوايا العاقدين
وقد يكون هناك شك في تفسير نية العاقدين من وراء دفع العربون، إذ يحمل التعاقد بالعربون إحدى دلالتين، فإما أن يكون قصد المتعاقدين من العربون بأن يكون لكل منهما خيار العدول عن العقد مقابل أن يدفع قيمة العربون للطرف الآخر، أو أن يكون الغرض تأكيد العقد وجعله باتا عن طريق البدء بتنفيذه بدفع العربون، فلا يكون لأي من المتعاقدين حق العدول عن البيع وفي كلتا الحالتين، الأمر مرده قصد المتعاقدين وعلى القاضي مهمة اكتشاف قصدهما ليعرف الاتجاه الذي يفسر فيه العقد بالعربون هل هو عقد بات غير قابل للنقض أم هو عقد قابل للتراجع مقابل العربون.
واعتبر المشرع الكويتي (كغالبية التشريعات العربية) أن دفع العربون في العقد هو للرجوع وليس للبتات، وهذا الاتجاه الذي أخذ به المشرع الكويتي يتماشى مع ما جرى عليه العرف بين الناس في الكويت وصار أقرب إلى قصد العاقدين.
أما إذا كان قصد المتعاقدين غير ذلك وكان واضحا، فيؤخذ بقصد العاقدين، فعلى سبيل المثال إذا نص في العقد الابتدائي أن المشتري يدفع العربون كجزء من الثمن والباقي يدفع عند إتمام العقد النهائي فهنا لا محالة أن العربون يكون لتأكيد العقد، وليس فيه حق الرجوع.
إلا أنه كقاعدة عامة يعتبر التعاقد بالعربون قرينة على أن فيه خيار التراجع للمتعاقدين إلا أن هذه القرينة قابلة لإثبات العكس وليست قاطعة.
وكذلك فإذا كان العرف يقضي بخلاف ما سبق من اعتبار عقد العربون عقدا قابلا للتراجع بين أطرافه. فإنه لا يعتبر كذلك ويؤخذ بما يقضي به العرف.
توقيع البيع
والذي تلزم الإشارة إليه أن العربون لا يدفعه المشتري عادة إلا عند إبرام العقد الابتدائي، أما عند توقيع البيع النهائي فالذي يدفعه هو الثمن أو جزء منه ولا يعتبر العربون تعويضا عن ضرر أصاب البائع نتيجة إلغاء البيع من جانب المشتري، بل هو جزاء لمن تراجع عن البيع يدفعه للطرف الآخر ولو لم يترتب على ذلك أي ضرر. فالعربون عبارة عن إثبات حق الرجوع لأي منهما نظير دفع مبلغ، والذي يمكن اعتباره مقابلا لحق الرجوع في العقد، ذلك أنه من حيث المبدأ لا يجوز الرجوع في العقود بالإرادة المنفردة.
وكذلك لا يمكن الزيادة في قيمة العربون إذا كان هناك تعسف في استعمال حق الرجوع، وأي زيادة في قيمة العربون يعتبر تعويضا وليس من العربون.
رفض الحكم
وبناء عليه لا يمكن رفض الحكم بالعربون بسبب عدم وجود ضرر، حيث ان العربون كما سبق القول هو مقابل الرجوع في البيع، فهو التزام بدلي وليس تعويضا. وكذلك يختلف العربون عن الشرط الجزائي في العقد لأن الشرط الجزائي تعويض متفق عليه مسبقا بين الطرفين عن الضرر الذي ينتج عن الإخلال بالعقد ولذلك يجوز للقاضي تخفيض قيمة الشرط الجزائي باعتباره تعويضا إذا كان مبالغا فيه، بل له ألا يحكم به أصلا إذا لم يتحقق أي ضرر، بخلاف العربون الذي لا يجوز للقاضي الإنقاص منه، ويمكن التفريق بين الشرط الجزائي والعربون بالرجوع إلى ما يبين منه نية العاقدين ومن الظروف التي تحيط بالعقد والوقائع الأخرى، وعليه فإن التكييف القانوني للشرط الجزائي هو نفس التكييف القانوني للتعويض، فلا يمكن اعتبار أن التعويض بدل من تنفيذ الالتزام في العقد لأن عليه أن ينفذ الالتزام الأصلي تنفيذا عينيا إذا كان ممكنا. أما التكييف القانوني للعربون فهو أنه البدل في التزام بدلي، ذلك بأن المدين بائعا كان أم مشتريا يستطيع أن يتفادى تنفيذ الالتزام والرجوع عنه بدفع الحق الذي يقابل هذا الالتزام وهو العربون ويسقط الحق بداهة إذا ما تم دفع العربون، فيعتبر دفعه تنفيذا للعقد.

البيع بشرط المذاق للمشتري فيه أن يقبل المبيع إن شاء ، و لكن عليه أن يعلن هذا القبول في المدة المحددة في الإتفاق أو التي حددها العرف ، و لا ينعقد البيع إلا من وقت إعلان القبول به .
و يلاحظ أن القانون المدني المصري – القديم – لم يتعرض لهذه المسألة ، و لكن تطرق إليها في القانون الجديد في المادة 422 . و هناك خلاف بين فقهاء القانون في هذه المسألة في زمن التقنين السابق ،
و سبب الخلاف انعدام النص .
فذهب فريق منهم : إلى أن للمشتري حق مذاق الأشياء التي أعتاد الناس تذوقها قبل الشراء ، وفقاً للعرف .
و ذهب فريق ثانٍ : إلى أن هذا النوع من البيع اندمج حكمه في أحكام العلم بالمبيع ؛ لأن العلم بالمبيع علماً كافياً قد لا يتحقق إلا بالمذاق .
و ذهب ثالثٌ : إلى أن بيع المذاق مندمج فيبيع التجربة المنصوص عليه
في التقنين السابق .
إلا أن الرأيين الثاني و الثالث ، لا يمكن الأخذ بهما ؛ لأن عدم العلم بالمبيع لا يمنع من انعقاد البيع أما شرط المذاق فيحول دون انعقاده . و لأن بيع التجربة ينعقد و يكون معلقاً على شرط ، و بيع المذاق لا ينعقد قبل تحقق الذوق .

تعليق البيع على شرط المذاق :
يكون ذلك عادة بأن يشترط المشتري على البائع تذوق الشيء المبيع قبل انعقاد البيع و شرط المذاق قد يكون صريحاً ، و قد يكون ضمنياً يعرف من واقع حالهما و حال المبيع ، و من أهم ما يعرف به ذلك طبيعة المبيع ، فمن الأشياء ما لا يعرف كنهه معرفة تامة إلا بعد تذوقه ، كالزيتون و المكسرات ... و نحوها من المأكولات و المشروبات ، التي تختلف فيها أذواق الناس . فإذا بيع شيء من ذلك ، و لم يكن هناك ما يدل على أن المتبايعين اتفقا على إغفال شرط المذاق ، فلا ينعقد البيع إلا بشرط المذاق و قبول المشتري له .
و قد يؤخذ من حال تابيعهما أنهما يريدان إغفال جانب شرط المذاق ، فلو كان المشتري تاجراً ، و أراد شراء كمية من المكسرات من النوع الفاخر أو المتوسط ، و هو بعيد عن مكان البائع ، فعلى البائع أن يوفر له النوعية المطلوبة و التي تعاقدا عليها ، و ينعقد البيع حينها ، لأن الواضح من حالهما أنهما يريدان تلافي هذا الشرط ، و لأن المشتري هنا يشتري ليبيع على عملائه ، و لا يشتري لذوقه الشخصي .

و يتم تذوق الشيء المبيع في الزمان و المكان اللذين يتفق عليهما المتعاقدان ، فإذا لم يكن بينهما اتفاق
لا صريح و لا ضمني في ذلك ، رجع إلى العرف ، فإذا لم يكن هناك عرف يحكم ذلك ، يكون المذاق قبل تسلم المشتري للمبيع من البائع ، و يكون في مكان التسليم ، و يسبق التسليم فوراً ، فإذا استلم المشتري المبيع من البائع أعتبر ذلك رضاء من المشتري و قبولاً بالمبيع ، فيقع البيع .
و يتولى المشتري تذوق المبيع شخصياً ، و قبول المبيع أو رده يرجع لذوق المشتري الشخصي .
حتى لو كان تاجراً فالعبرة بذوقه الشخصي . و على البائع أن يلتزم بتمكين المشتري من تذوق المبيع.
و لا بد أن يعلن المشتري قبوله للمبيع بعد تذوقه ، و سكوته لا يكفي إذا لم يظهر من وقائع الحال ما يدل على الرضا ، فالقبول قد يكون صريحاً و قد يكون ضمنياً ، و يعرف الضمني من تسلم المشتري للمبيع ،
أو من توقيع العقد ، أو من تسليم الثمن للبائع ، فهذا نحوه دليل على أنه أرتضى المبيع بعد أن تذوقه .

التكييف القانوني للبيع بالمذاق : البيع بالمذاق ليس بيعاً معلقاً على شرط واقف ، و لا على شرط فاسخ ،
و ذلك لأنه ليس بيعاً أصلاً ، بل هو مجرد وعد بالبيع . و هذا الوعد صادر من البائع ، و قبل المشتري الوعد ، و لم يقبل البيع ذاته ، إلا بعد تذوق المبيع و رضائه به ، و ينعقد البيع بذلك ، فليس للقبول أثر رجعي ، كما له هذا الأثر في بيع التجربة .
و إذا قبل المشتري الوعد بالبيع و حوله من وعد إلى بيع قبل المذاق ، فإن ملكية المبيع تنتقل إليه قبل زمن المذاق ، و يترتب على ذلك أمور :
إذا كان دائن البائع قد أوقع حجزاً على المبيع قبل قبول المشتري للبيع ، كان الحجز صحيحاً ، لأنه وقع على شيء مملوك للبائع ، و يجوز الإحتجاج على المشتري بذلك .
إذا أفلس البائع قبل قبول المشتري للبيع ، فإنه لا يستأثر بالمبيع دون سائر الدائنين .
في حالة هلاك الشيء قبل المذاق ، يكون هلاكه على البائع .

الفرق بين بيع المذاق و بيع التجربة :
أن بيع المذاق يقصد به التحقق من مناسبة المبيع لذوق المشتري ، فلا يجوز فيه أن يترك الأمر لتقدير الخبراء . بخلاف بيع التجربة فيقصد به التحقق من صلاحية الشيء في ذاته .
أن بيع المذاق يكون قبل تسلم المشتري للمبيع ، و أما التجربة فتكون عادة بعد التسليم.
أن بيع المذاق لابد فيه من إعلان المشتري قبول المبيع ، و لا يكفي السكوت ، بخلاف التجربة ، فيكفي فيه السكوت و يكون معناه القبول .
بيع المذاق قبل زمن التذوق يعتبر وعداً بالبيع ، أما التجربة فهو بيع كامل معلق على شرط واقف أو على شرط فاسخ .
في حالة إيقاع دائن البائع الحجز على الشيء المبيع ، ففي بيع المذاق ينفذ في حق المشتري ،
أما في التجربة لا ينفذ في حق المشتري .
إذا أفلس البائع قبل قبول المشتري للبيع ، ففي المذاق لا يستأثر المشتري بالمبيع دون بقية الدائنين ،
و في التجربة يستأثر بالمبيع .
إذا هلك المبيع قبل قبول المشتري للبيع ، ففي المذاق يكون هلاكه على البائع ، و في التجربة يكون هلاكه على البائع إذا كان البيع معلق على شرط واقف ، و على المشتري إذا كان البيع معلق على شرط فاسخ .