تسجيل الدخول

أولا : منهجية التعليق على إستشارة قانونية


1- تعريفها واهميتها :
منهجية
الاستشارة هي طريقة بيداغوجية تستعمل في حصص الاعمال الموجهة لتدريب الطالب على استعمال فكره ومعارفه استعمالا منطقيا وعلميا . فهي وسيلة تربوية تسمح للطالب بحل المسائل القانونية التي تعرض عليه والتي تواجه المجتمع يوميا افراده وهيئاته .
ان الاستشارة قدتكون شفهية ويجب في مقدمها ان يكون فطنا ودكيا، وقد تكون مكتوبة بحيث تشبه الخبرة في المنهج المتبع في اعدادها. ان هدا المنهج يخضع
لرغبة صاحبه اد لا شكليات تحكمها ، والقاعدة ان يلتزم المنهج العلمي بحيث يخضع تحريرها الى قواعد علمية معينة تسهل للمخاطب بها فردا او ادارة الخروج بفكرة واضحة .
2- مراحلها :
تتطلب منهجية الاستشارة كالتعليق على القرارات القضائية فهم النص فهما جيدا من خلال القراءة المركزة لمحتواه للتمكن من تشخيصه وحصر المسائل القانونية حصرا كاملا، ويمكن تقسيم مراحلها الى مرحلتين اساسيتين :
1- المعطيات :
وتدرج تحتها الوقائع والاجراءات ومنهما معا نستخلص المسائل القانونية .

أ/ الوقائع:هي مجموعة من الاحداث القانونية والمادية التي ادى تتابعها الى تكوين موضوع النزاع او عناصر المسالةمثلا:فصل موظف،شق طريق .....الخ
وتقدم في جمل كاملة وبطريقة مجردة بمعنى دون اعطاء حكم مسبق عليها بل ننقلها كما
جاءت في الاستشارة دون اضافة، ويجب انتقاؤهابحيث لاندكر الوقائع الثانوية الي لم تؤثر في تحريك النزاع .
ب / الاجراءات:هي المراحل الادارية (تظلم ان وجد)والقضائية( رفع دعوى، طعن)التي مر بها النزاع .
ترتب حسب حدوثها زمنيا وبدقة، وبما ان الاستشارة عادة ماتطلب بداية، اي قبل
اللجوء الى القضاء،فان معطياتها تقتصر عى الوقائع فقط، فان اتخدت اجراءات
وطلبت ففي متل هده الحالة يجب دكرها مع احترام قواعد ترتيبها .
ج/ طرح المسائل القانونية:تقدم التساؤلات في منهجية الاستشارة من خلال مصطلح "طرح المسائل القانونية"
ونستخرج هده المسائل القانونية من عناصر الاستشارة( وقائعها واجراءاتها ان
وجدت)ويجب حصرها كاملة، بمعنى ضرورة الالمام بها دون البحث في المسائل
المفصول فيها.مثلا ان كاان النزاع بين بلدية وموظف فلا داعي للبحث في
طبيعة النزاع ........
يمكن ترقيم المسائل القانونية او الاستغناء عن الترقيم واستعمال مطات فقط .
تقدم هده المسائل في شكل تساؤلات،مثلا :
1) ماطبيعة النزاع القائم بين..وبين ........
2) هل التظلم وجوبي في النزاع القائم بين. وبين...؟
3) ماهي الدعوى الملائمة؟
4) ماهي الجهة القضائية المختصة؟
2- الاجابة :
ان الاجابة عن المسائل القانونية تعالج بواسطة فقرات، بحيث تخصص لكل مسالة قانونية فقرة خاصة بها مثلا :
* الفقرة الاولى: فيما يخص طبيعة النزاع :
- الوقائع:
يجب فرز الوقائع ودكر الخاص منها بهده المسالة والفقرة، وان كان للوقائع
جميعها علاقة بهده المسالة دكرت كاملة، مع احترام قواعد ترتيبها .
- السؤال القانوني:
هو قراءة لما جاء في المسالة القانونية وتجسيد لها، قد يقتصر على تساؤل واحد
وقد تكون هناك اسئلة قانونية فرعية بحسب متطلبات المسالة ككل .
- الحل القانوني:
يقصد بالحل القانوني القاعدة القانونية او حكم القانون او السند القانوني الدي
تعتمد عليه للوصول الى الاجابة فان وجدنا نصا قانونيا يحكم المسالة
القانونية المطروحة فلا داعي للتعرض الى موقف القضاء والفقيه، دلك ان
الهدف من الاستشارة هو البحث عن الحل القانوني الصحيح والمنطقي لا الدخول
في الجدال. وبالمقابل ان لم نجد نصا يحكم المسالة فيمكننا الاستعانة
بالموقف القضائي ( باعتبار القانون الاداري في المنازعات الادارية قضائية
في نشاتها) وفي الاستشارة البيداغوجية يمكن الاستعانة باراء الفقه ان لم
تكن هناك قاعدة قانونية ولا اجتهاد قضائي يحكم المسالة .

الفقرة الثانية

:فيما يخص التظلم الاداري :
- الوقائع :...................
- السؤال القانوني :...........
- الحل القانوني :.............
- الاجابة :...................
* الفقرةالثالثة:فيما يخص الدعوى الملائمة :
- الوقائع :...................
- السؤال القانوني :...........
- الحل القانوني :.............
- الاجابة :...................
* الفقرة الرابعة: فيما يخص الجهة القضائية المختصة :
- الوقائع ....................
السؤال القانوني الفرعي الاول:ماهي الجهة القضائية المختصة نوعيا؟
- الحل القانوني ..............
الاجابة .....................
السؤال القانوني الفرعي الثاني: ماهي الجهة القضائية المختصة اقليميا؟
الحل القانوني ................
الاجابة .......................

- حوصلة:هي تجميع للاجابات الفرعية الخاصة بالفقرات المعالجةسابقاانطلاقا من الاولى الى الاخيرةمثلا :
ان النزاع اداري وعلى السيد احمد ان يرفع دعوى الغاء على والي البليدة امام الغرفة الادارية لمجلس قضاء الجزائر المختصة نوعيا ومحليا

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ــــــــــــ
للدكتور : بوحميدة عطاء الله




ثانيا :منهجية التعليق على قرار قضائي

المقصود بالتعليق على حكم أو قرار قضائي:
كلّ نزاع يعرض على الجهات القضائية يتعلق بمسألة معينة،إذن كلّ حكم أو قرار يصدر من جهة قضائية يؤدّي إلى تحليل مسألة قانونية .إذن التعليق على حكم أو قرار قضائي هو:
مناقشة أو تحليل تطبيقي لمسألة قانونية نظرية تلقاها الطالب في المحاضرة".
و بالتالي فإن منهجية التعليق على قرار أو حكم قضائي هي:
دراسة نظرية و تطبيقية في آن واحد لمسألة قانونية معينة، إذ أن القرار أو
الحكم القضائي هو عبارة عن بناء منطقي، فجوهر عمل القاضي يتمثل في إجراء
قياس منطقي بين مضمون القاعدة القانونية التي تحكم النزاع، وبين العناصر
الواقعية لهذا النزاع، و هو ما يفضي إلى نتيجة معينة، هي الحكم الذي يتم ّ
صياغته في منطوق الحكم.
من ثمّ فإن المطلوب من الباحث أثناء التعليق على القرار، ليس العمل على إيجاد حلّ للمشكل القانوني باعتبار أن القضاء
قد بث فيه، و لكنه مناسبة للتأمل و محاولة لفهم الإتجاه الذي ذهب إليه القضاء، هذا من ناحية أخرى ، و من ناحية أخرى فالمطلوب هو التعليق على
قرار لا دراسة قرار بشكل يتجاهل كليا موضوع الدعوى المعروضة، لذلك لا يجوز الغوص في بحث نظري للموضوع الذي تناوله ذلك القرار. فليس المطلوب البحث قانوني في موضوع معين، و إنما التعليق على قرار يتناول مسألة قانونية معينة.
و لكي يكون التعليق على قرار سليما، يجب أن يكون الباحث "المعِلّق" ملمّا أساسا بالنصوص القانونية التي تحكم النزاع، و أيضا بالفقه قديمه و حديثه الذي تعرّض للمسألة، و كذا بالإجتهاد الذي تناول هذه
المسألة و بالمراحل التاريخية التي مرّ بها تطوّره توصّلا إلى الموقف
الأخير في الموضوع و من ثمّ بيان انعكاسات ذلك الحلّ من الوجهة القانونية.
إن أول ما يتطلبه التعليق هو قراءة القرار أو الحكم عدة مرات دون تدوين أيّ
شيء، و يجب دراسة كلّ كلمة وردت في القرار لأنه من الصعب التعليق على قرار
غير مفهوم ، لأن المهمة سوف تكون معالجة العناصر و الجهات المختلفة للقرار
موضوع التعليق في الشكل و الأساس وَوِفق منهجية رسومة مسبقا لحالات
التعليق، فلا يترك من القرار ناحية عالجها إلاّ و يقتضي التعرّض لها في
التعليق بإعطاء حكم تقييمي للقرار ككلّ،و في كافة النقاط القانونية
عالجها.

المرحلة التحضيرية و المرحلة التحريرية.

منهجية التعليق على قرار:
يتطلب التعليق مرحلتين: المرحلة التحضيرية و المرحلة التحريرية.

1-المرحلة التحضيرية:
في هذه المرحلة يستخرج الطالب من القرار قائمة، يقصد منها إبراز جوهر عمل
القاضي وصولا إلى الحكم أو القرار الذي توصل إليه. و تحتوي هذه القائمة
بالترتيب على:
1-الوقائع: أي كلّ الأحداث التي أدّت إلى نشوء النزاع :تصرف قانوني "بيع"، أقوال "وعد"، أفعال مادية "ضرب".و يشترط:
*ألاّ يستخرج الباحث إلاّ الوقائع التي تهمّ في حلّ النزاع ، فمثلا إذا باع "أ"
ل"ب" سيارة ،و قام "أ" بضرب "ب" دون إحداث ضرر، و نشب نزاع بينهما حول
تنفيذ العقد، فالقرار يعالج المسؤولية العقدية نتيجة عدم تنفيذ التزام إذن
لا داعي لذكر الضرب لأن المسؤولية التقصيرية لم تطرح.
و إن كان يجب عدم تجاهل –عند القراءة المتأنّية- أيّ واقعة لأنه في عمليّة فرز الوقائع، قد
يقع المعلّق على واقعة قد تكون جوهرية، و من شأنها أن تؤثر في الحلّ الذي
وضعه القاضي إيجابا أو سلبا.
*لابدّ من استخراج الوقائع متسلسلة تسلسلا زمنيّا حسب وقوعها، و مرتبة في شكل نقاط.
*الإبتعاد عن افتراض وقائع لم تذكر في القرار.
2- الإجراءات: هي مختلف المراحل القضائية التي مرّ بها النزاع عبر درجات
التقاضي إلى غاية صدور القرار محلّ التعليق. فإذا كان التعليق يتناول
قرارا صادرا عن مجلس قضائي، يجب الإشارة إلى الحكم الصادر عن المحكمة
الإبتدائية ، و الذي كان موضوعا للطعن بالإستئناف أمام المجلس القضائي، و
إذا كان القرار موضوع التعليق صادرا عن المحكمة العليا، يصبح جوهريا إبراز
مراحل عرض النزاع على المحكمة و المجلس القضائي.
لكن و بفرض أن محلّ
التعليق هو حكم محكمة ، فقد تكون لبعض المراحل الإجرائية في الدعوى
أهميتها في تحديد معنى الحك، مثلا: يجدر بالمعلِّق الإشارة إلى الخبرة،
إذا تمتّ إحالة الدعوى إلى الخبرة.

3- الإدّعاءات: و هي مزاعم و طلبات أطراف النزاع التي استندوا عليها للمطالبة بحقوقهم.
يجب أن تكون الإدّعاءات مرتّبة، مع شرح الأسانيد القانونية، أي ذكر النص
القانوني الذي اعتمدوا عليه، ولا يجوز الإكتفاء بذكر "سوء تطبيق القانون"،
أو "مخالفة القانون".
فالبناء كلّه يعتمد على الإدّعاءات، و ذلك بهدف
تكييفها و تحديد الأحكام القانونية التي تطبق عليها، أي أن الأحكام و
القرارات لابدّ أن تستند إلى ادّعاءات الخصوم.و الإدّعاءات يمكن التعرف
عليها من خلال عبارات "عن الوجه الأوّل"، أو استنباطها من عبارات "حيث
يؤخذ على القرار"، "حيث يعاب على القرار"،" حيث ينعى على القرار" .
4-المشكل القانوني:
و هو السؤال الذي يتبادر إلى ذهن القاضي عند الفصل في النزاع،
لأنّ تضارب الإدّعاءات يثير مشكلا قانونيّا يقوم القاضي بحلّه في أواخر
حيثيات القرار، قبل وضعه في منطوق الحكم.إذن المشكل القانوني لا يظهر في
القرار و إنّما يستنبط من الإدّعاءات و من الحلّ القانوني الذي توصّل إليه
القاضي.

ومن شروط طرح المشكل القانوني:

-لابدّ أن يطرح في شكل سؤال أو عدّة أسئلة، أي سؤال رئيسي و أسئلة فرعية.
-أن يطرح بأسلوب قانوني، فعوض هل يحق ل "أ" أن يبيع عقاره عرفيّا؟ يطرح السؤال : هل الرسمية ركن في انعقاد البيع العقاري؟
-إعادة طرح الإشكال طرحا تطبيقيّا: فمثلا الطرح النظري هو هل التدليس عيب في
العقد، و الطرح التطبيقي هل تعتبر المعلومات الخاطئة التي أدلى بها "أ" ل
"ب" بخصوص جودة المبيع حيلة تدليسّية تؤدّي إلى قابليّة العقد للإبطال؟
-ألاّ يٌستشكل مالا مشكلة فيه: فعلى المعلّق أن يبحث عن المشكل القانوني الذي
يوصله إلى حلّ النزاع أمّا المسائل التي لم يتنازع عليها الأطراف، فلا
تطرح كمشكل قانونيّ.فمثلا إذا تبين من وقائع القرار أنّه تمّ عقد بيع عقار
عرفيّا ، ثمّ وقع نزاع حول صحّة العقد ، فلا داعي للتساؤل: هل البيع الذي
تمّ بين "أ" و "ب" هو عقد عرفي لأنّ هذا ثابت من الوقائع و لا إشكال فيه.
-بقدر ما طرح الإشكال بطريقة صحيحة بقدر ما يٌوفَّق المعلّق في تحليل المسألة القانونيّة المعروضة من خلال الحكم أو القرار القضائي.

إذن المرحلة التحضيرية هي عبارة عن عمل وصفي من قبل المعلّق و عليه أن يتوخّى
في شأنه الدّقة على اعتبار أنّ تحليلاته اللاّحقة، سوف تنبني على ما
استخلصه في هذه المرحلة.


2- المرحلة التحريرية:
تقتضي هذه المرحلة وضع خطّة لدراسة المسألة القانونية و الإجابة على الإشكال
القانوني الذي يطرحه القرار ثمّ مناقشتها .و يشترط في هذه الخطّة:
- أن تكون خطّة مصمّمة في شكل مقدّمة، صلب موضوع يحتوي على مباحث و مطالب و خاتمة.
-أن تكون خطة تطبيقيّة، أي تتعلّق بالقضيّة و أطراف النّزاع من خلال العناوين.
فعلى المعلّق تجنّب الخطة النظرية، كما عليه تجنب الخطة المكونة من مبحث
نظري و مبحث تطبيقي لأن هذه الخطة، ستؤدّي حتما إلى تكرار المعلومات.
-أن تكون خطة دقيقة، فمن الأحسن تجنّب العناوين العامة.
-أن تكون خطة متوازنة و متسلسلة تسلسلا منطقيا بحيث تكون العناوين من حيث
مضمونها متتابعة وفقا لتتابع وقائع القضية، فتظهر بذلك بداية القضية في
بداية الخطّة، كما تنتهي القضية بنهاية الخطة.
-أن توضع خطة تجيب على
المشكل القانوني المطروح، فإذا كان ممكنا يتمّ استخراج اشكاليتين
قانونيتين، و تعالج كل واحدة منهما في مبحث، و هي الخطة المثالية في
معالجة أغلب المسائل القانونية المطروحة من خلال الأحكام و القرارات
القضائيّة.
بعدما يضع المعلّق الخطّة بكّل عناوينها، يبدأ من خلالها في
مناقشة المسألة القانونية التي يتعلّق بها الحكم أو القرار القضائي محلّ
التعليق ابتداء بالمقدمة مرورا بصلب الموضوع، إلى أن يصل إلى الخاتمة.

المقدمة :
في المقدمة، يبدأ المعلّق بعرض موضوع المسألة القانونية محلّ التعليق في جملة
وجيزة، بعدها يلخص قضية الحكم أو القرار فقرة متماسكة، يسرد فيها بإيجاز
كلّ من الوقائع و الإجراءات و الإدّعاءات منتهيا بطرح المشكل القانوني
بصفة مختصرة تعتبر كمدخل إلى صلب الموضوع . فالإنطلاق من المحكمة مصدرة
القرار مثلا له أهميّة قصوى، حيث يمكّن الباحث من المقارنة في التحليل بين
قضاة عدّة محاكم لمعرفة الإتجاه الغالب بالنسبة للإجتهاد القضائي. أمّا
إذا كان القرار صادرا من المحكمة العليا، فيمكن مقارنته مع غيره من
القرارات الصادرة من المحكمة العليا. كما أن ذكر تاريخ صدور القرار له
أهمية لمعرفة ما إذا كان قد وقع هناك تحوّل للإجتهادات السابقة، أم وقع
تفسير جديد لقاعدة قانونية معينة، أم تمّ اللجوء إلى قاعدة قانونية أخرى
....إلخ
الموضوع:
في صلب الموضوع يقوم المعلق في كلّ نقطة من نقاط
الخطّة "عنوان" بمناقشة جزء من المسألة القانونية المطلوب دراستها ،
مناقشة نظرية و تطبيقية مع إعطاء رأيه في الحلّ القانوني النزاع. فالدراسة
تكون موضوعية و شخصية.
أولا: الدراسة الموضوعية: نشير في هذه الدراسة إلى:
- موقف هذا الحل بالنسبة للنصوص القانونية، هل استند إلى نصّ قانوني؟ هل هذا النص واضح أم غامض؟ كيف تمّ تفسيره؟ ووفق أيّ اتجاه؟
-موقف الحلّ بالنسبة للفقه، ماهي الآراء الفقهية بالنسبة لهذه المسألة، ما هو
الرأي الذي اعتمده القرار –موقف هذا الحّل بالنسبة للإجتهاد، هل يتوافق مع
الإجتهاد السابق ،أم يطوّره أم أنه يشكّل نقطة تحوّل بالنسبة له؟
و بالتالي يجب على المعلّق الإستعانة بالمعلومات النظرية المتعلّقة بالمسألة
القانونية محلّ التعليق، ثمّ الرجوع في كلّ مرّة إلى حيثيات الحكم أو
القرار محلّ التعليق لتطبيق تلك المعلومات على القضية المطروحة .
ثانيا:دراسة شخصية: من خلال إعطاء حكم تقييمي للحلّ الذي جاء به القرار . و هل
يرى المعلق بأن هناك حكم أفضل له نفس محاسن الحلّ المعطى، دون أن تكون له
سيئاته.

الخاتمة: و في الخاتمة يخرج الباحث بنتيجة مفادها أنّ
المشكل القانوني الذي يطرحه الحكم أو القرار القضائي محلّ التعليق يتعلّق
بمسألة قانونية معينة لها حلّ قانوني معيّن يذكره المعلّق معالجا بذلك
الحلّ الذي توصل إليه القضاة إمّا بالإيجاب أي بموافقته مع عرض البديل، و
بهذا يختم المعلّق تعليقه على القرار